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Domingo 22 de julio de 2018
Fernando M. Toller (*): Análisis del proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo

1- Resumen ejecutivo: debe rechazarse, pues todo su diseño promueve el aborto, atentando gravemente contra la vida y otros derechos 

El Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo con media sanción  (en adelante, PMS), votado el 14 de junio de 2018 por la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación Argentina, que pasó en revisión al Senado como Expediente  22/18, es más extremo y nocivo en su consagración del aborto que los proyectos anteriores (entre ellos, el 0230-D-2018, el principal, que contó con la firma de 71 diputados). Por esto, conculca la vida y otros derechos fundamentales involucrados de manera más contundente que los proyectos en los cuales se basó.

En efecto, el Proyecto no trata de una ley de despenalización de la mujer que realiza un aborto, sino que establece el aborto como un súper-derecho, un derecho supra-constitucional, con características que no posee ningún derecho constitucional o derecho humano. Puede afirmarse que está configurada como una “ley de fomento del aborto”, por la cantidad de elementos que prevé para asegurar que la práctica se realizará, y que se hará inmediatamente, incluyendo solamente medidas que conduzcan a la realización del aborto en tiempo récord, junto a la eliminación de cualquier alternativa al mismo que pudiera surgir. Todo lo anterior queda de manifiesto en el mismo texto de la norma, configurando un conjunto inaceptable de disposiciones negatorias de preceptos de la Constitución y de los tratados internacionales con jerarquía suprema, y que contrarían la integridad del orden jurídico, careciendo además de la razonabilidad y sentido común que deben regir los actos públicos, y en especial las leyes nacionales. Así puede verse en la acumulación de aspectos contrarios a diversos derechos fundamentales que surgen nítidos de sus diferentes artículos.

La suma de defectos del Proyecto conduce a postular que corresponde el rechazo completo por parte de la Cámara revisora, el Honorable Senado.

Algunos de estos elementos  más  relevantes  se  detallan  en  el  siguiente  listado (el texto del Proyecto, renumerado tras la media sanción figura como Anexo de este Análisis, en págs. 39-44; allí puede compulsarse su articulado, comprobándose los distintos elementos que aquí se analizan):

• la regla no será más el derecho a vivir de la persona no nacida, sino el derecho de la persona gestante a decidir si requiere o no la destrucción del ser concebido; en Argentina vivir o morir dependerá de la mera voluntad de un tercero (arts. 5, 6 y 10 del Proyecto);

• el amado tendrá derechos, el no deseado no será tratado como  persona;  el  querer de alguien con poder efectivo en el caso se  configura  en  el  Proyecto como decisivo para dar o negar estatuto de persona a otro individuo; se discriminará por su origen a los seres humanos no nacidos, dando máxima cobertura al no nacido deseado, y máxima vulnerabilidad al no querido, siendo la existencia o no de amor externo la fuente del derecho a existir o de la condena a morir (arts. 1, 3, 5, 7, 8 y 12 PMS);

• se consagra y garantiza un derecho absoluto a abortar quirúrgica o quí- micamente hasta las 14 semanas inclusive (arts. 5 y 6 PMS, sobre derecho a abortar; 3 y 7, sobre derecho y no punición, y 11, 13, 14, 15 y 16, sobre dere- cho y cobertura); si algo se consagra como un derecho, es porque es considerado de manera positiva, como algo bueno, deseable o requerible;

• se crea un derecho absoluto a abortar hasta los 9 meses de embarazo  inclusive, con la sola salvaguarda de una declaración de violación o la invocación de un mero riesgo para vida o la salud, considerada como bienestar físico, psíquico y social, a lo que se suma cuando haya diagnóstico de inviabilidad extrauterina del no nacido (arts.  3, 5,  6, 7,  11,  13,  14,  15  y  16  PMS); se  amplían de este modo de manera exponencial las causales de abortos no punibles del Código Penal, al abandonar la exigencia de peligro específico a la vida o la salud física, como se entendió al adoptar el actual Código, y se elimina la exigencia vigente de que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios (art. 86, inc. 1, Código Penal).

• sigue presente la posibilidad de abortar a concebidos con deficiencias,  como el síndrome de  Down y otros, al detectarlos en la semana 12 y, hasta los  9 meses, puesto que son alegables como causas de angustia que pueden provocar “riesgos en la salud psíquica o social de la persona gestante” (arts. 3 y 7 PMS);

• se contradice la Constitución Nacional, tanto en su cuerpo, como en tratados internacionales con jerarquía constitucional, al ignorar al no nacido como sujeto de derechos y establecer la desprotección absoluta de su derecho a la  vida en las primeras 14 semanas y su desprotección relativa de  la semana 15 al nacimiento, y estableciendo diversos medios jurídicos y fácticos para garantizar su destrucción (arts. 2, 3, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 23 PMS);

• se prevé el aborto por los siguientes medios farmacéuticos o quirúrgicos, a saber: (a) misoprostol, (b) mefepristona (píldora RU-486) + misoprostol,(c) aspiración por vacío, (d) dilatación y evacuación (tras 12-14 semanas), y (e) dilatación y curetaje cortante (admitido, no recomendado); luego de las 20 semanas, como en el aborto con medicamentos el feto se expulsa vivo, se pre- vé su muerte por inyección de cloruro de potasio o de digoxina, para provo- car un paro cardíaco (art. 16 PMS, al remitir a todas las formas de aborto que recomienda la OMS);

• los profesionales de la salud (lo cual abarca un amplio abanico de profesiones y especialidades) cargan con la obligación básica de garantizar el acceso al aborto y no pueden negarse a realizarlo si deben intervenir directamente (arts. 14 y 15 PMS sobre la obligación; art. 2, delito de dilación y obstrucción);

• los directivos de establecimientos sanitarios, incluso privados confesionales, son obligados a garantizar la práctica del aborto, bajo amenaza de sanciones penales y administrativas y de responsabilidad civil (arts. 13 PMS sobre obligación; art. 2, delito; y remisiones a las Leyes 17.132 y 26.529);

• se prohíbe dar cualquier consejo personal, ético o axiológico a la persona que pide abortar, u ofrecer alternativas al aborto, sea en el procedimiento de consentimiento informado o en la consejería pre aborto; siempre se debe potenciar la “autonomía en la toma de decisiones”, en el sentido de fomentar el aborto (arts. 8, 12 y 14 PMS);

• se admite que menores de 13 años requieran un aborto contra la voluntad  de los padres, con el concurso del médico (art. 9 PMS);

• si se (mal) entendiera que el aborto medicamentoso no compromete la salud ni pone en riesgo la persona, las menores de más de 13 años podrían exigir un aborto sin conocimiento de sus padres (art. 9 PMS);

• quienes no son progenitores pueden consentir el aborto incluso de menores de 12 o menos años, como parientes políticos, “referentes afectivos” u otras personas “de la comunidad” (que podría incluir a su abusador) (art. 9 PMS, remitiendo al Decreto 415/06);

• se excluye la intervención de los jueces en todo lo relativo a la eliminación de los seres concebidos (arts. 3, 7 y 13 PMS);

• se establece un plazo de 5 días improrrogables para el aborto a partir del requerimiento por la mujer embarazada (art. 11 PMS);

• se introduce algo inédito y sumamente grave, redactado además con peligrosa vaguedad: sanción de hasta 1 año de cárcel y doble tiempo de inhabilitación al profesional o directivo que dilate injustificadamente, entorpezca o se niegue a hacer un aborto (art. 2 PMS, intr. un art. 85 bis al Código Penal);

• se introduce una agravante, que sanciona con cárcel de 1 a 3 años al profesional sanitario o directivo si, en virtud de haber dilatado, entorpecido o negado un aborto, se hubiera generado un perjuicio a la vida o la salud de la gestante (art. 2 PMS, introduciendo art. 85 bis del Código Penal); la ambigüedad viola el principio de legalidad; además, muchos médicos podrán ser encarcelados por negarse a hacer mañana lo que  sería  un  delito  hacer  hoy;

• al crear esas obligaciones de los médicos y otros profesionales y directivos, junto a las nuevas figuras delictivas, se abre la puerta a responsabilidades civiles y administrativas de los médicos por no realizar el aborto, haber dilatado el procedimiento, o procurado disuadir a la interesada (arts. 2 y 15 PMS);

• se establecen importantes limitaciones a la objeción de conciencia, exigiendo su declaración previa y por escrito, revelando sus creencias contra el derecho a la protección de datos sensibles, y su inscripción en un registro en  el hospital y en el ministerio, abriendo así paso a discriminaciones laborales (arts. 15 y 17 PMS);

• se prohíbe que el objetor se niegue a abortar si se considerara que la vida o la salud (también psíquica y social) están en peligro y requieren atención “de manera inmediata e impostergable” (plazo, 5 días desde el requerimiento), con las penas de cárcel e inhabilitación ya expuestas (arts. 2, 11  y 15 PMS);

• de manera irrazonable y desproporcionada, se obliga a todo establecimiento de salud a realizar abortos, sin discriminar tipo o especialidad, dedicación, etc. (art. 13 PMS);

• se obliga a todos los hospitales privados a realizar abortos quirúrgicos y farmacéuticos, siendo la única prestación absolutamente obligatoria en  el país, con cárcel para los directivos que lo “dilaten u obstaculicen” (arts. 2 y 13 PMS);

• se prohíbe la objeción de conciencia institucional o por motivos de ideario fundacional de las instituciones privadas, incluso religiosas, que deben ga- rantizar la realización del aborto, violentando el derecho a asociarse y las li- bertades de pensamiento, de religión y de conciencia, etc. (art. 15 PMS);

• se limita la derivación a  otro establecimiento, admitiéndola sólo “en el ca so excepcional de ser necesaria”; además, la institución derivante queda como responsable de garantizar que se realice el aborto en la institución receptora; se trata de una obligación de cumplimiento imposible…, estando siempre la amenaza de cárcel por dilación u obstaculización… (arts. 2 y 13 PMS);

• encubiertamente se prevé la sanción de clausura temporal o definitiva  de  las clínicas  privadas por negarse a hacer abortos (art. 13 PMS, con remisión  al art. 21 de la Ley 26.529, que a su vez reenvía al Tít. VIII de la Ley 17.132);

• se impone a todo el sector público de salud y a obra social o cobertura pública o privada la prestación gratuita del aborto, incluyendo el mismo y todo lo adyacente en el Plan Médico Obligatorio — PMO (art. 16 PMS);

• se prevé una pena mínima, de hasta un año de prisión, al médico y la persona gestante que aborten fuera de las amplísimas posibilidades previstas (esto podría incluir, p. ej., abortar para “vender órganos”, hacer experimentaciones, etc.) (arts. 1 y 4 PMS, modificando los arts. 85 y 88 del Código Penal);

• se elimina la figura de homicidio preterintencional para el médico, si la muerte fuera consecuencia de la realización de un “aborto legal” a la mu-  jer que prestó consentimiento (art. 1 PMS, mod. el art. 85 del Código Penal);

• se pretende evitar el control judicial de la ley declarando que es una aplica- ción de la Constitución y los tratados, junto a una paradójica afirmación de garantizar derechos que claramente conculca, como la vida, la dignidad, la diversidad corporal, la libertad de creencias y pensamiento y la no discriminación (art. 6 PMS);

• todo lo anterior viola el respeto debido al ser humano, que es tal desde la concepción, como ha sostenido la Academia Nacional de Medicina, y vulnera la dignidad debida al mismo y a sus derechos fundamentales, como han declarado la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.

En virtud de todo lo anterior, el Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, con media sanción de la Cámara de Diputados, sólo puede  merecer ser rechazado por el Honorable Senado de la Nación, Cámara revisora.

2- Consideraciones generales sobre el proyecto con media sanción

El Proyecto con media sanción de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo NO PUEDE NI DEBE ser aprobado dado que no supera un mínimo test de constitucionalidad y de convencionalidad, al atentar contra principios y derechos de nuestra Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Huma- nos, siendo sustancialmente discriminatorio de la persona en virtud de su origen, además de altamente represivo contra  la  profesión  médica y otros profesionales  de la salud.

El Proyecto con media sanción es más pro aborto y más contrario al derecho a la vida y a las libertades individuales y colectivas de opinión, conciencia y religión que los proyectos originales que fueron objeto de análisis en las rondas de disertantes, y en especial del Proyecto 0230-D-2018, el principal. Este Proyecto tenía 13 artículos, mientras el nuevo tiene 25, de los cuales hay 16 artículos nuevos que no se encontraban en el Proyecto presentado en marzo. De esta manera, el Proyecto  con  media sanción, ahonda en las causales de muerte de los niños por nacer y sólo incluye acciones que conduzcan a la realización del aborto en tiempo récord, es funcional a acciones eugenésicas, obliga a diversos terceros que no quieren participar de los abortos, recrea los delitos de pensamiento y penaliza la libertad de acción, persigue a objetores de conciencia, criminaliza a los profesionales de la salud, prohíbe actuar de acuerdo al ideario de las instituciones y prevé la clausura de hospitales, y se desentiende al fin  de cuentas del bienestar físico y emocional de las mujeres.

De aprobarse, contrariamente a lo que algunos alegan, el Congreso de la Nación cometería un gravísimo atentado al derecho a la vida y a las restantes libertades individuales y colectivas, que quedará en los anales de su historia.

El Proyecto con media sanción crea y legaliza, lisa y llanamente, un Derecho al Aborto, ya que NO es una simple despenalización de una conducta. Más aún, no se trata de una mera “legalización”, sino que se está queriendo crear un “súper-derecho”, con características diferentes y superiores a cualquier otro derecho constitucional o derecho humano. En efecto, no se trata sólo de despenalizar y liberalizar una conducta, sino de hacerla de prestación obligatoria, y no sólo para el Estado, sino para cualquier tercero que brinde servicios de salud (sea hospital, obra social o prepaga), a los que además se fuerza a practicar el aborto, con un plazo perentorio de 5 días, con prohibición de intervención de juez y defensa alguna, y con la sanción de prisión al médico o personal de salud que dilate, obstaculice o se niegue a la realización de un aborto, agravándose la pena si la persona por nacer permaneciera viva, si esto fuere considerado generador de un perjuicio a la salud psíquica o social de la madre.

En el debate parlamentario y social muchos han dicho que no quieren el aborto, que no es algo bueno, que es la última opción… Pero lo cierto es que el Proyecto con media sanción configura al aborto como algo bueno y deseable, imperioso, que debe proporcionarse por el Estado y por los particulares, en un plazo muy breve, sin discusiones, sin trabas, bajo amenaza de sanciones penales, que pueden además irse acumulando contra determinados miembros del personal de salud.

Bajo el ropaje de la conveniencia de no sancionar con la cárcel al aborto que ha sido realizado en situaciones de vida ciertamente dramáticas (v.gr., en embarazos producto de violaciones, o en embarazos en situaciones de marginalidad y vulnerabilidad de terceros.  En  los  hechos,  este  derecho generalizado al aborto NO soluciona aquellas situaciones, sino que genera una afrenta directa a los derechos humanos, y en primer lugar al derecho básico a existir.

Si el punto central hubiera sido discutir realmente la despenalización del aborto para ciertas situaciones, bastaría con agregar al Código Penal una excepción para casos de clara vulnerabilidad y falta de libertad plena, con autorización al juez de con- donar una posible pena. Sin embargo, se ha elaborado algo muy diferente, armando una estructura que tiene por objeto declarado  el  garantizar  el  aborto  como  derecho irrestricto hasta la semana 14 de gestación, y prácticamente  sin  cortapisas  también desde la semana 15 a los 9 meses de embarazo, para lo cual sólo bastará que se declare que el embarazo ha sido fruto de una violación o que se corre riesgo a la salud psíquica o social, cualquiera sea lo que esto pudiera llegar a incluir en concreto.

En consecuencia, en la República Argentina a partir de ahora se tiene derecho a la vida si se es querido; si no se es amado no se pueden ejercer los derechos como persona, pasando a ser considerado y tratado como una mera cosa, o como “persona en categoría de descartable”. La vida pasa a ser un bien disponible por  el  otro. Sólo tendrán derecho a vivir aquellos afortunados que su madre quiera que vivan, a los otros sólo les queda el descarte. Se pretende así hacer ley de la Nación el absurdo de que en Argentina sea más fácil disponer sobre el nacer o el eliminar a una persona que sobre la compra de un bien registrable o sobre la cancelación de un paquete de viaje.

(*) Doctor en Derecho en Europa con premios de ambas Academias Nacionales de Derecho de Argentina.  Es Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, donde dirige el Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Ha sido Visiting Scholar de Derecho Constitucional en la Stanford University y Visiting Professor de “International Human Rights Law” en la University of Oxford. Ha realizado estancias de investigación en la Harvard Law School. Como Visiting Professor ha dado clases en Universidades de Estados Unidos, España, Italia y varios países de América Latina. Es Peticionario ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, D.C.

(**) Esta publicación es un resumen del trabajo completo de Toller, que consta de 39 páginas.