E
l ex secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión podrá apelar tal decisión judicial, donde fue sentenciado por abonar un sobreprecio de casi 650.000 pesos-dólares, a inicios de la segunda gestión de Jorge Busti. La máquina se pagó 1.785.000 dólares, cuando en el mercado aeronáutico estaba valuada en no más de un millón de dólares y Mori fue quien llevó adelante toda la operación. El ex cajero del PJ tendrá que abonar 645.969,93 pesos más los intereses desde que se hizo el contrato de compra, en 1996 (sería cerca de 387.525 pesos) y un total de 397.040 pesos de honorarios, según se desprende de la sentencia, a la que tuvo acceso este sitio web. La denuncia civil había sido iniciada a fines de 1999 -cuando estaba finalizando el anterior gobierno del PJ- por el fiscal de Estado adjunto, Víctor Berta, tras una orden del gobernador Busti. Esta es la segunda condena que tiene Mori de la justicia entrerriana, en menos de tres meses. Antes, fue sentenciado a tres años de prisión condicional por el desvío de dos Aportes del Tesoro Nacional (ATN) por casi un millón de pesos-dólares. La jueza Mastaglia entendió –entre otros párrafos- que “la participación de la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión fue activa en la adquisición del helicóptero, no limitándose su participación al simple asesoramiento, dado que tomó a su cargo la tramitación del crédito necesario para concretar la operación, solicitó presupuestos, solicitó información, dispuso los pases para que se expidieran los organismos competentes relacionados con la contrato a concretarse,y solicitó informes a LAER”. A su vez le cuestionó que Mori “nunca evaluó la posibilidad de llamar a licitación pública y en el inicio, antes de contar con el informe de LAER que recomienda la adquisición del helicóptero de la marca Bell y de dar intervención a la Unidad de Contrataciones, siempre se pronunció por la compra directa a La Macarena S. A.”, pese incluso a las observaciones que había hecho el entonces Contador General de la provincia, Diego Valiero, actual ministro de Economía de Entre Ríos.
Cuando se adquirió el Long Bell Ranger nadie pataleó en el oficialismo, porque muchos conocían los verdaderos entretelones de esa operación. La negociación quedó asentada en el decreto 733/96 del PE, fechado el 18 de marzo de 1996, por el que se dispuso la adquisición de la máquina y, a su vez, se decidió la compra directa por vía de excepción a la firma La Macarena, de Buenos Aires. Allí se establecía un pago efectivo de 1,5 millones de pesos-dólares, más la entrega del helicóptero en desuso que poseía Líneas Aéreas de Entre Ríos (LAER) -valuado en 120 mil pesos- y 338 mil pesos, financiados por el Tesoro provincial. "Es fundamental -se señaló en los argumentos- contar con una unidad que cubra todas las exigentes prestaciones que el cuerpo de seguridad provincial necesita desplegar en su accionar, en beneficio de la comunidad entrerriana". El decreto de compra fue rubricado por el gobernador Jorge Busti; el ministro de Gobierno, Justicia y Educación, Faustino Schiavoni y el secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión, Oscar Mori. En la misma norma se aceptó la financiación ofrecida por el Banco de Entre Ríos Sociedad Anónima (BERSA). Consistía en un crédito de 1,5 millones, a una tasa al 18 por ciento nominal-anual, dividida en dos operaciones: una por 585 mil -a nueve meses de plazo- y otra por 915 mil pesos.
El helicóptero Bell, modelo 206, Long Ranger, con siete plazas, modelo 1993 y con 450 horas de vuelo, era del extinguido Banco Extrader y había tenido un serio accidente que no constaba en la libreta de historial de la máquina, que lleva la Dirección Nacional de Aeronáutica, por el cual se le cambió una pala de su hélice, según se pudo constatar al momento de su recepción en el aeródromo de Paraná. Incluso, las personas que realizaron tal informe técnico -por pedido expreso del entonces jefe de Policía de Entre Ríos, Mario Marín- recibieron graves amenazas telefónicas en forma anónima en días posteriores, evidentemente en relación a la tarea desarrollada.
A los pocos días y mediante el decreto 879, el gobierno tuvo que ratificar el contrato suscripto con La Macarena, ya que se cometieron errores materiales en el encuadre del procedimiento de compra directa por vía de excepción. Es decir: no se tuvieron en cuenta las restricciones previstas por los decretos 4594/90 y 404/95. El helicóptero -pintado con los colores de la fuerza policial- llegó a Paraná en la última semana de abril de 1996, pero tuvo que ser devuelto una vez realizado el informe técnico, al detectarse algunas falencias. Tanto Mori como el jefe Marín, en declaraciones periodísticas, avalaron totalmente la compra de la máquina, considerando que existía una real necesidad, pese a la emergencia económica de la provincia.
Tres años después, el Tribunal de Cuentas de Entre Ríos llegó a la conclusión de que, en realidad, se pagó un sobreprecio de 650 mil pesos, según el informe del fiscal Rubén Gaillard, ex presidente del entonces estatal Banco de Entre Ríos, en la gestión de Mario Moine. El Tribunal de Cuentas inició el expediente 057/96 a los pocos días de que se conocieran las supuestas irregularidades, denunciadas por ANALISIS en ese mismo marzo de 1996. En el informe -que reunió más de mil fojas-, el asesor jurídico del organismo, Luis María Campos, consideró "primordial averiguar cuánto cuesta un helicóptero marca Bell, de las mismas características, para luego efectuar la comparación con la compra que ha realizado la provincia", pero al fiscal Gailliard no le resultó fácil conseguir la información, lo que incluso dejó asentado en la investigación. Antes de dejar la función, Brugo solicitó "la intervención del Cuerpo de Tasadores Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" para valuar el helicóptero adquirido. Los peritos, según consta a fojas 723 (hasta la 729) indicaron que "el precio estimado al mes de marzo de 1996, de una unidad sin uso, versión nueva, era del orden de los 975 mil dólares y el precio de la totalidad del equipo adicional de 230 mil. Así -añadieron- el precio de la unidad completa se eleva a 1.205.000 dólares". A su vez, señalaron -ante el requerimiento específico- que en esa fecha "un helicóptero de iguales características, con 295 horas de vuelo, modelo 1993 e igual equipo adicional (o sea, igual al comprado por el Estado entrerriano) tenía un valor aproximado de 1,1 millones de dólares". En sus fundamentos consignaban que ello se desprendía de "consultas efectuadas en las compraventas de aeronaves más acreditadas dentro de las que comercializan helicópteros de la marca Bell". Así también, los peritos tasadores acompañaron "una cotización que solicitaron a la firma La Macarena o su asociada Timen Sociedad Anónima, que fuera la proveedora del helicóptero, que asciende a 1.992.560 dólares, valor FOB (sobre lo cual efectúan algunas observaciones), por un helicóptero nuevo". Y se concluyó, "luego de efectuarse un análisis comparativo con los precios obtenidos de otras empresas, que existen diferencias porcentuales del orden del 65,35 por ciento". En el informe se consideró, además, que "si bien surge de las actuaciones que la firma La Macarena representa en el país a la fábrica de helicópteros Bell Helicópteros Textron, otras firmas comercializan también la aeronave marca Bell". En consecuencia, los investigadores del Tribunal de Cuentas señalaron que "dicha circunstancia resultaría relevante, atento a las diferencias porcentuales existentes entre las tasaciones indicadas supra y al procedimiento llevado a cabo en la compra directa por vía de excepción, alegándose razones de exclusividad". No obstante las pruebas contundentes, la denuncia penal por las irregularidades no prosperó en el Juzgado de Instrucción a cargo de Susana Medina de Rizzo, ahora vocal del Superior Tribunal de Justicia y que luego continuó Ricardo González. Como no podía ser de otra manera, la causa penal prescribió. Como tantas en nuestra provincia, por delitos de corrupción.
El sobreprecio de la compra fue determinado por un perito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El cálculo realizado por Rubén Cafaro fue de 685.000 dólares; o sea, 25.000 dólares más de lo que calculó el Tribunal de Cuentas de la provincia, a través de un dictamen firmado en su momento por el fiscal Gailliard. Casualmente, al asumir Faustino Schiavoni como presidente del PJ, a fines de 1995, el partido tenía una deuda importante con el Banco de Entre Ríos Sociedad Anónima (BERSA), que rondaba los 650.000 pesos-dólares. Schiavoni también quedó al frente del Ministerio de Gobierno, Justicia y Educación, de quien dependía la Policía de Entre Ríos, beneficiada con el Bell Ranger. “Era un embargo que judicialmente se fue postergando”, se recordó. La deuda partidaria con la entidad crediticia se solucionó a poco de concretarse la operación con el helicóptero.
La sentencia
VISTOS:
“Estos autos traídos a despacho para dictar sentencia caratulados: " SUPERIOR GOBIERNO DE LA PCIA. DE E.R. c/ MORI, OSCAR HORACIO - ORDINARIO" Exped. Nº 82 - Fº 140 - Año 1999; y
RESULTANDO:
1.- Que el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Entre Ríos, Dr. VICTOR HUGO BERTA, en representación del Estado Provincial, promueve juicio ordinario por daños y perjuicios contra el Lic. OSCAR HORACIO MORI, por la suma de DOLARES AMERICANOS SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL ( U$S 685.000,00) o su equivalente en pesos, o lo en más o en menos resulte de la prueba a aportarse en autos, con más intereses desde dicha fecha y costas.-
2.- Expresa que el demandado se desempeñó como Secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión de la Provincia, ocasionando perjuicio al erario provincial consistente en el sobreprecio abonado en ocasión de la compra que efectuara la Provincia en el mes de marzo del año 1996 de un helicóptero Marca BELL - Modelo 206 - L IV, Long Ranger, turbina marca Allison, Modelo 250-C30P, Año 1993, con capacidad para siete (7) plazas y con doscientas noventa y cinco (295) horas de vuelo; adquirido a la firma LA MACARENA S.A. y con destino a la Policía de la Provincia de Entre Ríos.
3.- Señala que el helicóptero fue comprado en forma irregular, no por vía de licitación pública sino de compra directa sin que se dieran razones de urgencia y sin que se acreditara debidamente la razón de exclusividad alegada atento a que no fue debidamente acreditado que la aeronave fuera la única en condiciones de reunir los requisitos exigidos y que la empresa vendedora es el único representante en el país de la marca con exclusividad para la venta de unidades nuevas, no así respecto de unidades en uso como la que se adquirió, las que pueden ser ofrecidas por numerosas empresas con suficiente trayectoria y respaldo. Destaca que resulta contradictorio alegar la exclusividad cuando en el trámite de compra se solicitó presupuesto a otras firmas que ofrecen productos que sustituyen al que finalmente se adquirió.
4.- Expresa que el procedimiento de compra directa considerado en sí mismo presentó irregularidades dado que no se genera con condiciones que favorecieran la concurrencia de la mayor cantidad posible de oferentes, no se efectuó un tratamiento igualitario de aquéllos que efectuaron propuestas y tampoco se llevó a cabo el cotejo de éstas en condiciones análogas. Manifiesta que las firmas oferentes fueron elegidas discrecionalmente por la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión; que se las invitó a cotizar por una unidad nueva, sin uso, no mencionándose en ninguna oportunidad la alternativa por la compra de una unidad usada, razón por la cual se privó a las empresas de la posibilidad de presentar propuestas y, al Estado Provincial, de evaluar otras alternativas quizás más ventajosas; no se confeccionó un pliego de bases y condiciones particulares y técnicas en las que se indicaran día, hora y lugar de presentación de las propuestas, detalle del bien a adquirir, garantías, sellados, condiciones de pago, fecha de entrega del bien, seguros y la intención de la Provincia de adquirir una aeronave usada; adjuntándose a las invitaciones a terceras empresas un anexo de condiciones mínimas y esenciales que debían satisfacer las propuestas sin obrar un pliego de bases y condiciones particulares, ocasionando que las restantes empresas hicieran llegar cotizaciones de aeronaves de última generación, siendo superiores en precio en consecuencia. Destaca que la comparación de propuestas se hizo sobre bases heterogéneas en los aspectos técnicos y financieros.-
5.- Sostiene que el perjuicio sufrido por el erario público se debió a un obrar culpable o negligente del demandado quien protagonizó e impulsó la gestión de compra desde la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión.
6.- Manifiesta que la responsabilidad del accionado es contractual, se funda en la relación de empleo público y deriva del ejercicio irregular de sus funciones.-
7.- A fs. 70/88 vta. comparece el demandado y contesta demanda, solicitando su rechazo con costas. Niega los hechos invocados y manifiesta que se desempeñó como Secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión de la Provincia de Entre Ríos; que no medió daño al erario público; que al precio en fábrica deben adicionárseles los rubros correspondientes a importación, armado, derechos de nacionalización, adicionales incorporados a la aeronave, herramientas, entrenamiento de pilotos, service por más de mil horas de vuelo desde la entrega, ganancia de la vendedor, impuestos y honorarios del despachante de aduana, incremento de los materiales aeronáuticos del orden del tres (3%) por ciento y cuatro (4%) por ciento, por lo que el costo total debería haber ascendido a la suma de total de 1.679.184,20, habiendo pagado la Provincia de menos. Destaca que la aeronave fue asegurada en la suma de $ 1.700.000,00 por el INSTITUTO AUTARQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE ENTRE RIOS, habiéndose reasegurado a través de AMERICAN BROKERS CO. S.A. y LLOYDS BANK OF LONDON, empresa esta última que, afirma, no aseguraría un helicóptero de alto riesgo con sobreprecio.-
8.- Señala que la decisión política de optar por la vía de excepción no fue irregular ni ilegítima, dado que el procedimiento se encuentra reglamentado; medió necesidad en la adquisición de la aeronave conforme el informe de la Policía de Entre Ríos; el Ministerio de Gobierno corrió vista de lo actuado a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión a fin que se evaluaran las diferentes alternativas; la Secretaría cursó la solicitud de informes a los organismos técnicos correspondientes; las sugerencias efectuadas por su parte fueron realizadas en función de los informes cursados por la Policía de Entre Ríos y LAER; la Unidad Central de Contrataciones no estaba implementada por lo que la Contaduría General a fs. 74 vta. del expediente administrativo manifiesta que resulta facultad privativa del Poder Ejecutivo decidir si el informe técnico de la Policía cubría el requisito relativo al pronunciamiento sobre la exclusividad del bien; que dicha cuestión constituía una decisión de oportunidad, mérito y conveniencia; la Unidad Central de Contrataciones mediante el dictamen de fecha 14.03.2006 encuadra la operación en la vía de excepción, y resuelve sobre el carácter de exclusividad.
Especifica que toda la gestión siempre se realizó por una aeronave nueva y en ese carácter fue adquirido el helicóptero por la Provincia de Entre Ríos; que el procedimiento fue impulsado por la propia Policía de la Provincia de Entre Ríos y el Ministerio de Gobierno, Justicia y Educación y que todas las diligencias realizadas por su parte fueron correctas y basadas en los informes especializados de la Policía de la Provincia de Entre Ríos y de los directivos de LAER, limitándose su actuación a evaluar las alternativas conforme lo encomendado por el Ministro del área.-
9.- En otro orden de ideas manifiesta que no medió perjuicio; que no puede concebirse que la conducta desplegada por su parte ha ocasionado el daño que se le imputa dados los informes de los organismos técnicos, la gestión e impulso otorgado por otros organismos, el carácter de órgano de consulta del accionado, la inexistencia de un trámite irregular; la carencia de potestad decisoria en materia presupuestaria y de endeudamiento provincial y los demás factores que detallara.
Expresa asimismo que no actuó con culpa ni dolo, limitándose a poner en conocimiento de la autoridad competente las alternativas para adquirir el bien, no ejecutando acto alguno, ni decidiendo acto alguno, ni gestando o iniciando procedimiento alguno. Indica que no medió apartamiento de la normativa vigente y que de haber mediado daño ello sería el resultado de una causa ajena a su parte.-
10.- A fs. 116 la parte demandada plantea cuestión prejudicial, en razón de que ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de esta Capital, se formuló denunciado penal y se acusó formalmente a su parte por el mismo hecho por el que se lleva adelante la presente causa.
11.- Producida la prueba admitida en autos, a fs. 1648/1651 y vta. alega de bien probado la parte actora, quedando los autos en estado de dictar sentencia a fs. 1658.-
CONSIDERANDO:
12.- Como previo es dable señalar que en virtud del principio de congruencia el juez debe decidir la causa ateniéndose estrictamente a los términos de la demanda y a las defensas opuestas por el demandado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente ha señalado asimismo que la determinación del derecho aplicable no se extiende a la admisión de defensas o excepciones no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que resulte tácitamente de la litis (CSJN - Fallos 310:1753).
13.- Cuestión prejudicial. La Fiscalía de Investigaciones Administrativas de la Provincia de Entre Ríos efectuó denuncia penal por la compra del helicóptero objeto de autos contra el accionado y otros dos funcionarios más, lo que dió origen a la tramitación de las actuaciones caratuladas: "ROVIRA, OSCAR MARIO, SU DENUNCIA" Exped. Nº 27443 - Fº 269 - Año 2001, por ante el Juzgado de Instrucción de Paraná, a cargo del Dr. Ricardo E. Gonzalez, el que obra agregado por cuerda.
14.- A fs. 291/299 vta. de las actuaciones penales, se dicta resolución disponiendo el archivo de las actuaciones por prescripción de la acción penal respecto de quien hoy aquí es demandado en autos y con fundamento en otras consideraciones respecto de los demás funcionarios denunciados.-
15.- La doctrina y jurisprudencia son contestes en que en caso de que la causa penal se resolviera en el sobreseimiento del imputado en razón de mediar extinción de la acción penal - en este caso por prescripción de la acción-, tal decisión no hace cosa juzgada para el juez civil, quien se encuentra en consecuencia en libertad de valorar y determinar si el hecho antijurídico existió y si medió o no culpa de la persona a quien se le imputa la autoría del mismo (cfr. Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., " Tratado de la Responsabilidad Civil", T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 660; y Piedecasas, Miguel A., " Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil", en Revista de Derecho de Daños - Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal, T. 2002- 3, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2002 págs. 88 y ss.). Tal criterio resulta aplicable al caso de autos, atento a las razones señaladas por el juez penal para disponer el archivo de las actuaciones.-
16.- La cuestión en litis. No se encuentra discutido en autos que la Provincia de Entre Ríos adquirió el helicóptero Marca Bell, Modelo 206 L- IV Long Ranger, turbina Marca Allison, Modelo 250-C30, Año 1993, con capacidad para siete (7) plazas y con doscientas noventa y cinco (295) horas de vuelo; que el mismo fue adquirido por compra directa a LA MACARENA S.A. y que en dicha operación intervino el demandado en su calidad de Secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión.
17.- La litis en autos se centra en la existencia del perjuicio al erario público provincial y, en su caso, si el accionado resulta responsable civilmente por ello.-
18.- El daño al erario público en el que se fundamenta la demanda consistiría en el sobreprecio que se habría pagado por el helicóptero, por lo que ésta es la primera cuestión que cabe dilucidar.-
19. El daño. Conforme se acredita con el contrato de compraventa obrante a fs. 152/157 - Cuerpo II-, la Provincia de Entre Ríos adquirió a la empresa LA MACARENA S.A.C.A.I.F.I un helicóptero de fabricación canadiense Marca BELL, Modelo 206 L-4 LONG RANGER IV, con siete (7) plazas de capacidad total, número de Serie 52054, Matrícula LV-WGE, equipado con Turbina Marca Allison, Modelo 250 - C3OP, de 650 SHP de potencia disponible al decolaje. El precio fijado ascendió a la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES UN MILLON SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL (U$S 1.785.000,00), pagadero en pesos de curso legal en la República Argentina. En dicho precio se encontraban incluídos la aeronave, el equipamiento adicional detallado en el Anexo I, el traslado a esta ciudad de Paraná, y quince días de curso de capacitación para un (1) piloto a ser dictado por BELL HELICOPTER TEXTRON INC. en sus instalaciones de FORT WORTH, TEXAS (E.E.U.U.).
20.- Conforme lo sostiene el demandado en su memorial de contestación de demanda y surge de la declaración testimonial de quien en la época en que se efectuó la compra era titular del Ministerio de Gobierno - cfr. fs. 1227/ VII Cuerpo contestación a la pregunta decimosegunda-, se contrató con LA MACARENA S.A. por la compra de un helicóptero nuevo.-
21.- El perito ingeniero aeronáutico dictamina a fs. 375/III Cuerpo - que el helicóptero adquirido era usado. A fs. 447 /III Cuerpo, aclara que las horas que corresponde a vuelos de prueba, certificación y traslado "ferry" antes de entregar la aeronave al comprador asciende a diecisiete horas nueve minutos (17,9) de vuelo al 13.12.1993, pero no a doscientas noventa y cinco (295) horas de vuelo, y que el concepto de reparado o reacondicionado no implica que la unidad vuelva a ser nueva. Fundamenta dicha conclusión en la Libreta Historial de Aeronave ( cfr. fs. 440).
22.- A fs. 952 /VI Cuerpo- contestación a la pregunta primera de la Fiscalía de Estado-, el piloto Díaz Bertozzi declara que era una máquina con uso, fundando su respuesta en los historiales, la auditoría posterior que se efectuó y las horas de uso con que contaba. Además al responder a las preguntas segunda y sexta de la parte actora, manifiesta que quien había efectuado los vuelos anteriores a la entrega del helicóptero le comentó que el helicóptero había volado en zonas de montaña, en el sur, en vuelos de demostración, en vuelos de traslado, cargas e instrucción, aunque ello no estaba asentado en el historial de la nave.
23.- A fs. 179/ II Cuerpo, obra informe del Registro Nacional de Aeronaves en el que se consigna que el helicóptero fue matriculado como de propiedad de CAPITAL JET S.A. el 29.12.1993; con posterioridad, en fecha 17.03.1995, fue transferido a LA MACARENA S.A. y en fecha 08.04.1996 al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS.-
24.- La empresa HELICENTER contesta a fs. 184/185 /Cuerpo II, el oficio que le fuera librado incluyendo una suma por depreciación del helicóptero en razón de las doscientas noventa y cinco (295) horas de vuelo con que contaba.-
25.- La perito contadora a fs. 302 /Cuerpo II- expresa, conforme la información que le proporcionara la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad - Registro Nacional de Aeronaves - documental agregada a fs. 273/274- que el helicóptero fue adquirido originalmente por la firma CHINCUL S.A.C.A.I.F.I. a la empresa ARCOM INTERNATIONAL INC., para luego ser vendida a CAPITAL JET S.A. y por último a LA MACARENA S.A., por lo que resulta que esta última empresa no adquirió en forma originaria la aeronave.
26.- A fs. 1537/1538 /Cuerpo VIII, LA MACARENA S.A. informa que las horas que registra la aeronave corresponden a los vuelos de prueba en fábrica y ajustes correspondientes; vuelo de certificación para FAA/USA; vuelo de traslado de fábrica a puerto de embarque; vuelo de prueba de taller habilitado en Argentina; prueba por diferencia de temperatura y clima; balanceo de rotor principal; vuelos de traslado y vuelos de aceptación de helicóptero. Señala asimismo que la inscripción a nombre de CAPITAL JET S.A. fue nominal, porque la operación no tuvo efecto.
27.- En este punto cabe señalar que la prueba debe ser apreciada conforme las reglas de la sana crítica. El sistema de la sana crítica en la valoración de la prueba consagrado localmente en el art. 372 del CPCyC otorga al juez libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. El principio de unidad de la prueba a su vez establece que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad y que como tal debe ser examinado y apreciado por el juez para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (cfr. Devis Echandía, Hernando, " Teoría General de la Prueba Judicial", T.I., 2a. ed., Zavalía Editor, Buenos Aires, 1972, pág. 95 y 117).-
28.- Conforme la prueba rendida en autos la aeronave era usada. La conclusión del perito técnico si bien ha sido impugnada se encuentra basada en el historial de la aeronave, en la que se consignó que antes de embarcar en el puerto Houston (EE.UU) había totalizado diecisiete horas nueve minutos (17,9 hs.) de vuelo (fs. 440 / Cuerpo III), por lo que se encuentra debidamente fundada, concordando por lo demás con la restante prueba producida en autos. El testimonio brindado por el testigo Díaz Bertozzi es relevante dado que se trata de un piloto de helicópteros y por lo tanto con conocimientos suficientes en la materia.
29.- Estas pruebas se ven apoyadas el dictamen pericial contable y por el informe del Registro Nacional de Aeronaves que da cuenta de la inscripción de la aeronave en el año 1993 - año que corresponde al helicóptero como de fabricación- a nombre de una empresa distinta a LA MACARENA S.A. y -
30.- El informe de LA MACARENA S.A. no puede ser considerado a los efectos de probar que el helicóptero sea nuevo por resultar ilógico, contradictorio con la restante prueba producida en autos y emanar de quien participó y se habría visto beneficiado con el acto cuestionado.
31.- Resulta absurdo que registrado el helicóptero a CAPITAL JET S.A., dicha registración hubiera sido meramente nominal dados los costos de matriculación.
32.- En segundo término no resulta lógico que una empresa admita que un bien del valor del helicóptero en cuestión se registre como de su titularidad cuando no lo es y no lo usa, atento a las obligaciones fiscales y contables que ello genera y de la que aparecería como responsable directa.
33.- Asimismo LA MACARENA S.A. no especifica qué cantidad de horas exactas conforme el historial de vuelo de la aeronave corresponde a cada una de las actividades que indica.-
34.- Dado lo señalado y la prueba producida en autos no cabe más que concluir que la aeronave objeto de la compraventa cuestionada era usada y no nueva.-
35.- Con el informe de HELICENTER - fs. 184/185 - Cuerpo II- se acredita que el precio de plaza al mes de marzo de 1996 de un helicóptero nuevo, tomando como base el precio al año 1993, era de $ 1.196.767,01; precio que resultaría inferior inclusive al que se pagó aun si el helicóptero vendido hubiere sido en verdad nuevo. Dicho precio incluye el equipo adicional vendido, el seguro, el flete y el despacho del 1,5 %. Determinar la depreciación por las doscientas noventa y cinco (295) horas de vuelo en la suma de $ 88.500,00 y los costos del traslado a Paraná y el curso, viáticos y estadía del piloto en la suma de $ 2.600 y $ 10.500,00 respectivamente, estimando el precio final en la suma de $ 1.121.367,01. Aclara la firma informante que los precios fueron tomados basados en el costo para el año en curso - año 2000-, y se le debe sumar al mismo el 21% IVA, el 3% correspondiente al anticipo de ganancias y el 10% del IVA adicional si el bien de uso es para reventa.
36.- La prueba informativa referida resulta la más detallada. La otra empresa informante - HANGAR UNO S.A.- da un precio global sin detallar qué precios e items ha considerado para arribar al precio final que indica ( cfr. fs. 192 /Cuerpo II), circunstancia por la cual no se considera la misma.
37.- A fs. 298/311 / Cuerpo II emite dictamen la perito contadora, señalando que el helicóptero fue comprado originalmente por la empresa CHINCUL S.A.C.A.I.F.I a la empresa ARCOM INTERNATIONAL INC. por la suma de U$S 1.100.000,00; ésta la transfirió a CAPITAL JET S.A. por igual importe; y CAPITAL JET S.A. a LA MACARENA S.A. por la suma de $ 1.050.000,00.-
38.- También indica que la aeronave no generó gastos de nacionalización; que se efectuó una retención por el impuesto a las ganancias por las sumas de $ 9.519,26 y $ 4.015,94. Agrega que no le fue posible determinar los componentes impositivos generados en la operación por no tener a la vista la documentación respaldatoria. A fs. 293 obra agregada documentación acompañada por la perito, que acredita la retención de la suma de $ 4.127,86 en concepto de impuesto a los ingresos brutos. A fs. 296/297 obran sendos recibos a favor de LA MACARENA S.A. por las respectivas sumas de $ 1.146.349,05 y $ 491.356,79, en los que se aclara que el pago de los impuestos y tasas nacionales y provinciales son a cargo del comprador conforme la cláusula sexta del contrato.-
39.- A fs. 1556/1557 /VIII Cuerpo, la perito señala que el impuesto de sellos quedó a cargo de la parte compradora; que la operación se encontraba exenta del impuesto al valor agregado y que se encontraba alcanzada por el impuesto a los ingresos brutos y a las ganancias.
40.- La perito determina un valor para el helicóptero el mes de marzo de 1996, pero a fs. 1552 /Cuerpo VIII aclara que el valor que menciona no es el valor de venta o precio de venta a marzo de 1996, sino que consignó el valor FOB o valor de compra en diciembre de 1993 ajustado por índices estimados a marzo de 1996.
41.- Siendo que el daño al erario público está determinado por la diferencia entre el valor del helicóptero en el mercado local y el precio acordado en el contrato celebrado entre LA MACARENA S.A. y el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS; y que el valor estimado por la perito no es el valor de venta o mercado al año 1996, no se considera el mismo.
42. A fs. 378/380/ Cuerpo III el perito aeronáutico estima el valor de mercado del helicóptero al mes de marzo de 1996 en la suma de U$S 1.100.000,00; incluyendo el equipo adicional adquirido y deduciendo del mismo el precio de la depreciación por horas de sobrevuelo. No incluye la depreciación por el accidente o incidente que habría sufrido la nave por falta de denuncias y constancias fehacientes al respecto. Su estimación se base en valores aproximados de plaza de aeronaves puestas en Buenos Aires. Finaliza estimando el sobreprecio pagado en la suma de U$S 685.000,00.-
43.- Si bien la pericial ha sido impugnada a este respecto por la parte demandada ( a fs. 396/402), la tasación pericial no puede ser descartada. Aun sin considerar la información cuestionada que ha sido considerada por el perito - cotización de un liquidador de seguros, información de The Official Helicopter Blue Book y el Aircraft Blue Book-, los valores informados por el perito se acercan a los proporcionados por las firmas HELICENTER S.A. y HANGAR UNO S.A., también consideradas por el perito para determinar el precio del helicóptero.-
44.- Si se tomara en consideración el precio informado por la firma HELICENTER S.A., dado que es el más completo de todos los proporcionados en cuanto incluye el precio de la aeronave, los accesorios, la depreciación por uso, el traslado a Paraná y el costo del entrenamiento del piloto, estos dos últimos items también considerados en el contrato celebrado con el Estado Provincial, y se le adiciona la suma correspondiente al monto total de las retenciones efectuadas por la Tesorería General correspondientes al impuesto a las ganancias y a los ingresos brutos, la suma total asciende a $ 1.139.030,07.
45.- Conforme la pericial contable no se han acreditado el pago de otros impuestos, no correspondía el pago del impuesto al valor agregado ni se abonaron gastos de nacionalización y conforme la cláusula sexta del contrato todos los impuestos quedaban a cargo de la parte compradora.-
46.- Dado lo señalado, aun considerando las retenciones impositivas efectuadas por la Tesorería General de la Provincia de Entre Ríos sobre las sumas abonadas, el precio a pagar no pudo haber superado la suma de $ 1.139.030,07, lo que hace un diferencia con el precio pagado de $ 645.969,93.-
47.- No se considera la suma por la que se reaseguró el helicóptero, dado que la póliza de reaseguro se ajusta a la póliza original de seguros y a la información que proporciona el asegurador sobre el riesgo, sin constatar el estado del bien reasegurado (cfr. informe de AMERICAN BROKERS S.A. - fs. 881/885/ Cuerpo VI). El valor del bien reasegurado no se fijó en función del precio de plaza de la aeronave.
48.- El Instituto Autárquico Provincial de Seguro de Entre Ríos informa a fs. 1213/1214 /Cuerpo VII, que en la solicitud de seguro presentada por el asegurado, éste detalla toda la información necesaria para poder cotizar el seguro ( entre ellos solicitados el valor del casco), información que se transmite al broker y éste la transmite a los reaseguradores; y que la suma asegurada por cada anualidad es la interesada por el asegurado. Esto así, quien denuncia el valor del bien asegurado es el propio solicitante, sin que se fije el mismo por la compañía aseguradora independientemente del valor denunciado. Así también, el valor asegurado no se fijó en función del precio de plaza o de mercado local.-
49.- La siguiente pregunta a efectuarse es si el Estado Provincial podía adquirir el mismo helicóptero a otra empresa que no fuera LA MACARENA S.A. No se encuentra discutido en autos que dicha firma era la representante exclusiva de la firma BELL en la República Argentina, sino si un helicóptero usado como el que se compró podía ser adquirido a otras empresas.
50.- La firma HANGAR UNO S.A. informa a fs. 192 que se encontraba en condiciones de proveer helicópteros BELL. La pericial técnica aeronaútica señala, indicando las publicaciones que ha considerado al respecto que, por tratarse de una aeronave usada se podría haber comprado a cualquier oferente del mercado nacional e internacional.-
51.- La parte demandada si bien impugna la pericia al referirse a la respuesta al punto de pericia referido precedentemente - fs. 397 vta./ Cuerpo III-, la cuestiona por los precios que considera, pero no en punto a la existencia de otras empresas que comercialicen helicópteros BELL usados.-
52.- En la demanda se señala que no se invitó a otras empresas que vendieran helicópteros de las mismas o similares características al adquirido, usados y no de última generación. La parte demandada a este respecto manifiesta únicamente a fs. 75 y vta. que existió un informe de la interventora de LAER, señalando que todas las marcas cuentan con representantes pero que tendrían modelos de mayor sofisticación con un costo también mayor.-
53.- La parte demandada no ha invocado ni probado en autos que todas las restantes marcas con representantes autorizados en Argentina, comercializaran modelos de mayor sofisticación y a un precio mayor al helicóptero adquirido.-
54.- Por el contrario, HANGAR UNO S.A. informe que es representante de helicópteros AUGUSTA que compite con toda la línea de helicópteros monomotores y bimotores de BELL - fs. 192 / II Cuerpo-. El perito aeronáutico expresa que un helicóptero similar al BELL es el EUROCOPTER AS 350-B 2 ECUREUIL, Modelo 1993 que, nuevo y equipado, cotizaba a marzo de 1996 según el Aircraft Blue Book Spring 1996 en su versión equipada a U$S 1.050.000,00. La pericia no ha sido impugnada en este punto, cuestionándose en forma general el hecho de que haya considerado el Aircraft Blue Book. Cabe señalar que pese a que el demandado sostiene que dicho catálogo no puede tomarse en consideración dado que no indica el precio de mercado, el precio base señalado por Helicenter S.A. a fs. 184/185/Cuerpo II- para un helicóptero Bell, año 1993, coincide con el indicado por el perito como correspondiente al Aircraft Blue Book para la misma marca y el mismo año - fs. 378/ Cuerpo III.-
55.- De adicionársele a la suma indicada por el perito los gastos de seguro, flete, y despacho del 1,5%, más impuestos a las ganancias e impuesto a los ingresos brutos arrojaría un monto de aproximadamente U$S 1.088.663,00, esto es, un valor aproximado de U$S 1.100.000,00 calculado para el helicóptero BELL usado, con accesorios, que fue adquirido por la Provincia.
56.- Dada la prueba aportada, no cabe más que concluir que podrían haberse adquirirse helicópteros similares al comprado a representantes autorizados y a precios similares al de plaza fijado para el helicóptero BELL.-
57.- Así también es de destacar que si bien el demandado señala entre los beneficios de contratar con LA MACARENA S.A. el hecho de ser el único centro de asistencia autorizado por BELL (cfr. fs. 73 vta./Cuerpo I), conforme surge de la documental agregada a fs. 1261/1262 y 1263/1265 / Cuerpo VII, la empresa LAER pedía presupuestos a otras empresas distintas a LA MACARENA S.A. o TIMEN S.A.- empresa subsidiaria ésta de la primera que realizaba el mantenimiento de las aeronaves que comercializaba la primera en carácter de service oficial-, para la reparación de su helicóptero BELL ( cfr. fs. 1275/1276 / Cuerpo VII). Más aun, conforme la declaración testimonial de fs. 1218/1232 /Cuerpo VII, el Ministro a cargo del área en la época en que se efectuó la compra objeto de autos, recibió una llamada de LA MACARENA S.A. reclamándole que no se le había hecho el servicio al helicóptero comprado en LA MACARENA S.A.; y preguntando éste la razón de ello, se le contesta que era más barato. Dado lo señalado cabe concluir que existían otras empresas en el mercado que podían realizar las mismas tareas de mantenimiento o reparación de la máquina adquirida.-
58.- De conformidad con las consideraciones efectuadas, se encuentra acreditado que medió daño al erario público provincial, el que se determina en virtud de la prueba producida en autos en la suma de $ 645.969,93.-
59.- Responsabilidad civil del funcionario demandado. No se encuentra discutido en autos que el demandado se desempeñaba como Secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión, ni su carácter de funcionario público, ni la legitimación del Estado provincial para demandar daños y perjuicios a su respecto, ni el carácter contractual de la eventual responsabilidad civil de éste. La litis conforme los términos de la contestación de la demanda se centra en si medió ejercicio irregular de las funciones a su cargo ( requisito éste indispensable para determinar la responsabilidad civil del funcionario público), si hubo daño, nexo causal, factor de imputabilidad - culpa- antijuridicidad e interrupción del nexo causal. La defensa del demandado se asienta fundamentalmente en la inexistencia del daño, la regularidad y legitimidad del contrato celebrado, su falta de culpabilidad, y en que si medió daño,ello sería el resultado de una causa ajena a su parte. No especifica cuál sería esa causa.-
60.-En relación al daño, ha quedado establecido que medió daño al erario público. La cuestión a determinar es si ese daño se originó en la acción u omisión del demandado, si la misma fue irregular en cuanto haya constituido el ejercicio de sus funciones y si medió culpa de su parte.
61.-La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que la acción u omisión del funcionario debe haber sido irregular. Si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por la ordenanza, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley, etc. no le cabe responsabilidad. Se ha sostenido también que para que haya cumplimiento irregular es menester que la función se encuentre reglamentada porque ante la falta de reglamento, la responsabilidad del funcionario no podrá ser comparada con ningún otro patrón; afirmándose que, si la función es discrecional, no opera la responsabilidad derivada del art. 1112 del Cód. Civil. La doctrina administrativa, específicamente Marienhoff, sostiene que el artículo comprende ambos tipos de funciones ( reglamentadas y discrecionales); y que siempre que el exceso en el cumplimiento de las funciones exista, habrá responsabilidad. Señala que ya se trate de actividad reglada o discrecional, en ambos supuestos el cumplimiento de ella tiene que amoldarse a cánones jurídicos, de cuyo apartamiento puede surgir un ejercicio irregular de las obligaciones pertinentes (cfr. Belluscio, Augusto C.(dir.), " Código Civil y Leyes Complementarias", T. 5, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, págs. 414/415; Marienhoff, Miguel S., " Tratado de Derecho Administrativo", T. III-B, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, págs. 386/387).-
62.-Jurisprudencialmente se ha decidido que el art. 1112 del Cód. Civil no exige para responsabilizar al funcionario público que éste haya violado abiertamente los deberes a su cargo, pues es suficiente que la acción u omisión importe un mero cumplimiento defectuoso (CNCiv., Sala K, 13/07/01, " K., S. y otros c/ M.C.B.A. y otros", citado en Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la Responsabiidad Civil", T. IV, La Ley, 2005, pág. 195).
63.-En ese contexto doctrinario y jurisprudencial cabe analizar la conducta desplegada por el demandado en relación a la adquisición del helicóptero.-
64.-En primer lugar es dable señalar que las funciones de la Secretaría a su cargo fueron reglamentadas por el Dec. Nº 496/96 SRECG, de fecha 05.03.1996, publicado en el Boletín Oficial de fecha 15.04.1996. Desde su creación en el mes de diciembre de 1995 por Ley 8978 obró sin reglamentación.
65.-Conforme las actuaciones administrativas agregadas a autos a fs. 1251/1457 - Cuerpo VII, la iniciativa de adquirir un helicóptero de tecnología de avanzada fue de la Policía de Entre Ríos, repartición que también señaló la necesidad y urgencia de su adquisición ( fs. 1253, 1256/1257 y 1328/1329).
66.-El Director de Administración del Ministerio de Gobierno, Justicia y Educación pasa las actuaciones a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión para la evaluación de las diferentes alternativas con que se contaba para satisfacer el pedido ( fs. 1258). Conforme la declaración testimonial de fs. 1218/1232 -VII Cuerpo, se dió intervención a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión, en razón de que: " ... la Unidad de Contrataciones no estaba todavía constituída como tal y con su funcionario designado...". También explica que: "... la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión .. tenía por función asesorar directamente al Gobernador y a los Secretarios de Estado, realizando un diagnóstico del Sector Público, cómo estamos parados, y lo más importante coordinar las políticas a llevarse a cabo en el Estado, asesorando al Gobernador sobre prioridades porque cada Ministro entiende que su prioridad es la de él. Como consecuencia de esa función se le corre vista a la Secretaría de Control de Gestión... para que en su relación directa con el Gobernador y en el reunión de gabinete pudiera aconsejarse, no la compra de un helicóptero, qué sector requería una atención más urgente y prioritaria, como consecuencia de esa toma intervención al Secretaría, efectúa dictámenes y termina aconsejando la adquisición de un helicóptero, sugiriendo, esa es la palabra..."(fs. 1223/1224).
67.-La primera actuación del demandado consiste en solicitar un informe a la Interventora de LAER sobre las posibilidades de reparación del helicóptero que fuera de propiedad de esa empresa y que fuera transferido a la Policía de Entre Ríos, a lo que la interventora le contesta acompañando tres presupuestos ( fs. 1260/1269).
68.-El Jefe de la Policía acompaña una nota dirigida al demandado, haciéndole saber de las averiguaciones que había realizado con organismos de otras provincias y que la firma LA MACARENA S.A. contaba con una aeronave con las características de las exigidas (fs. 1270).
69.-El Secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión solicita de inmediato a la empresa referida información sobre los costos de adquisición, posibilidad de leasing; garantías ofrecidas (fs. 1279).
70.-A fs. 1330, con fecha 18.01.1996, obra nota del Ministro de Gobierno, Justicia y Educación, avalando la necesidad de contar con el helicóptero y se pasa el expediente a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión para que tome intervención en razón de su competencia, destacando que: " ... las indicaciones del Señor Ministro en el sentido de procurar solución favorable..." Esta última nota es firmada por el Director de Despacho del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos (fs. 1330).-
71.-El primer informe que realiza el Secretario de Reforma del Estado y Control de Gestión, fechado el 24.01.1996, se basa en las averiguaciones efectuadas por el Jefe de la Policía, los antecedentes de costos de reparación remitidos por LAER, y el presupuesto remitido por la firma LA MACARENA S.A., manifestándose por la conveniencia de efectuar la compra ( fs. 1331/1332). El Ministro a cargo del área reenvía las actuaciones a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión para que continúe el trámite (fs. 1333).
72.-A partir de ahí el demandado comienza la gestión del crédito ante el BANCO DE ENTRE RIOS S.A. (fs. 1334). En fecha 15.02.1996 sugiere al Ministro a cargo del área que se adquiera el helicóptero BELL 206 L-IV a la firma LA MACARENA S.A. de acuerdo al presupuesto agregado en las actuaciones y se tome la financiación bancaria ofrecida por el Banco de Entre Ríos (fs. 1340). Hasta ese instancia de las actuaciones, no se habían solicitado presupuestos a otras empresas que vendieran helicópteros, ni se ha había dado intervención a otros organismos, para determinar el trámite a seguir conforme la Ley de Contabilidad.
73.-En fecha 22.02.1996 emite un informe el Contador General de la Provincia de Entre Ríos señalando que la gestión debía encuadrarse en el Cap. III Contrataciones, Art. 261, inc. a) Licitación Pública, cuyo Pliego de Condiciones Particulares debía ser confeccionado por Personal Técnico Especializado, aclarando que eran la Fuerza Aerea o LAER y luego destaca que de contratarse por vía directa la marca de fábrica no constituye causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre que no hay sustitutos convenientes y que la condición de exclusividad debía ser certificada por la Unidad Central de Contrataciones. También señalaba que la tasa de interés ofrecida por el Banco de Entre Ríos S.A. era superior en un 6% a las acordadas por la Provincia con otras entidades bancarias ( cfr. fs. 1343/1344).-
74.-Seguidamente se encuentran agregadas notas fechadas el 20.02.1996, suscriptas por el demandado, solicitando a dos empresas distintas a LA MACARENA S.A. información sobre productos con las características descriptas en el anexo que adjuntaba. En ese anexo se especificaban las funciones que debía permitir cumplir la nave, pero no se consignaban especificaciones técnicas ni financieras, tales como potencia de decolaje, transmisión de potencia, palas de rotor principal, material de construcción, número de plazas, formas de pago, etc. ( cfr. fs. 1346/1353).-
75.-A fs. 1357/1359, en fecha 27.02.1996, el demandado eleva el expediente al Ministro de Gobierno, Justicia y Educación indicando, entre otras cuestiones, que la Unidad de Contrataciones no existía por no haberse implementado y que la justificación técnica debía realizarla la Policía.
76.-A fs. 1367 obra dictamen de la Contaduría General, reiterando lo que sostuviera sobre la intervención de la Unidad de Contrataciones, pero señala que al no estar implementada era facultad privativa del Poder Ejecutivo decidir si el informe técnico de la Policía cubría el requisito de certificación de la condición de exclusividad.
77.-A fs. 1370 obra un informe de la Interventora de LAER dirigido al demandado, de fecha 29.02.1996, en donde se manifestaba sobre la conveniencia de adquirir un helicóptero de la marca BELL.
78.-A fs. 1405, en fecha 11.03.2006, el demandado dispone el pase de las actuaciones a la Unidad Central de Contrataciones. La contestación a lo solicitado no obra en las presentes actuaciones, mas sí en las actuaciones tramitadas por ante el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Entre Ríos, caratulados "FISCALIA DE CUENTAS Nº 5 - SOLICITA INFORMACION s/ COMPRA DE UNA AERONAVE - HELICOPTERO PARA LA POLICIA DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS" Exped. Nº 057/1996, las que tengo a la vista, al folio 84 vta. y 813. La Directora General de la Unidad de Contrataciones se limita a encuadrar la operación en la Ley de Contabilidad y su reglamentación, con fundamento en el informe de la Interventora de LAER. No se expide expresamente sobre la condición de exclusividad.-
79.- Finalmente se dicta el Dec. Nº 733/96 MGJE autorizando la adquisición del helicóptero a la firma LA MACARENA S.A. (fs. 1407/1411).-
80.-La decisión de adquirir el helicóptero BELL no fue adoptada por el demandado. El trámite fue iniciado por el Jefe de la Policía y las razones de urgencia invocadas por éste. En tanto estos hechos no son de su autoría, no pueden imputársele como propios. Sí son de su autoría los dictamenes o informes favorables a tal adquisición en la forma en que fue llevada a cabo.-
81.- En las resoluciones ministeriales se dispone el pase del expediente a la Secretaría de Reforma del Estado y Gestión de Control sin señalar concretamente a qué fines. Conforme la declaración testimonial de fs. 1218/1232 / Cuerpo VII, se dió intervención a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión, en razón de que: " ... la Unidad de Contrataciones no estaba todavía constituída como tal y con su funcionario designado...". También explica que: "... la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión ... tenía por función asesorar directamente al Gobernador y a los Secretarios de Estado, realizando un diagnóstico del Sector Público, cómo estamos parados, y lo más importante coordinar las políticas a llevarse a cabo en el Estado, asesorando al Gobernador sobre prioridades porque cada Ministro entiende que su prioridad es la de él. Como consecuencia de esa función se le corre vista a la Secretaría de Control de Gestión... para que en su relación directa con el Gobernador y en el reunión de gabinete pudiera aconsejar, no la compra de un helicóptero, qué sector requería una atención más urgente y prioritaria, como consecuencia de esa toma intervención al Secretaría, efectúa dictámenes y termina aconsejando la adquisición de un helicóptero, sugiriendo, esa es la palabra..."(fs. 1223/1224).
82.- En el Dec. 496/96 SRECG la competencia de la Secretaría en el Area de Control de Gestión se acotaba a: analizar las alternativas de transformación del Sector Público; entender en las privatizaciones o concesiones de servicios; entender en la liquidación de empresas sociedades, establecimiento o haciendas productivas que pertenecieran total o parcialmente a la Provincia; requerir información para el mejor cumplimiento de sus funciones a los organismos y reparticiones que se encontraban bajo análisis de reestructuración; solicitar información sobre gestión que considere conveniente para alcanzar los objetivos fijados políticamente; realizar auditorías; y otras funciones referidas a las ya señaladas.
83.- Ello así, la función primordial de la Secretaría era la de asesoramiento, considerando las necesidades de todos los organismos de la Administración Pública.
84.- En las actuaciones administrativas que tuvieron por objeto la adquisición del helicóptero, se advierten varias irregularidades teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley de Contabilidad Pública y su decreto reglamentario y la competencia asignada a la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión; algunas dichas irregularidades fueron advertidas por el Contador General, CPN DIEGO E. VALIERO.
85.- La participación de la Secretaría de Reforma del Estado y Control de Gestión fue activa en la adquisición del helicóptero, no limitándose su participación al simple asesoramiento, dado que tomó a su cargo la tramitación del crédito necesario para concretar la operación, solicitó presupuestos, solicitó información, dispuso los pases para que se expidieran los organismos competentes relacionados con la contrato a concretarse,y solicitó informes a LAER.-
86.- La primera observación que cabe efectuar a los informes que realiza el demandado en las actuaciones administrativas es que nunca evaluó la posibilidad de llamar a licitación pública y en el inicio, antes de contar con el informe de LAER que recomienda la adquisición del helicótero de la marca BELL y de dar intervención a la Unidad de Contrataciones, siempre se pronunció por la compra directa a LA MACARENA S.A. Ante las observaciones del Contador General, aparece el informe de LAER y, finalmente se da intervención a la Unidad de Contrataciones, que aparentemente no se habría encontrado en funcionamiento hasta marzo de 1996. En tal sentido es de destacar el informe de los auditores designados por el Tribunal de Cuentas en el que se señala el hecho de que en el año 1993 se llevó cabo una licitación pública internacional para la adquisición de un helicóptero para la Jefatura de Policía que duró tan solo dos (2) meses y diecisiete (17) días, cumpliendo todas las etapas del acto licitatorio ( folios 105/115 y 212 del expediente tramitado ante el Tribunal de Cuentas, el que tengo a la vista). La consideración de dicha posibilidad - que era de conocimiento de la Policía y a la que se hubiera podido realizar los requerimientos pertinentes-, hubiera permitido que a nivel ministerial se hubiera considerado el llamado a licitación pública y consecuentemente, se hubieran cursado invitaciones en base a pliegos con especificación de características técnicas y medios de financiamiento, que hubieran permitido una confrontación adecuada de precios en base a pautas de comparación homogéneas.
87.- En segundo lugar, y tal como señalan los auditores, media una contradicción en el trámite imputable al demandado. Si no había sustitutos adecuados en el mercado del helicóptero marca BELL, no tienen razón de ser las invitaciones cursadas a representantes de otras marcas, en las que por otra parte no se especificaron las características técnicas y las condiciones de financiamiento, limitándose a señalar las características operativas que se esperaba de la aeronave, lo que impidió una confrontación de precios sobre bases homogéneas.
88.- Asimismo es de destacar que aun en el supuesto de licitaciones públicas, se requerían informes técnicos a varios organismos especializados, no a uno sólo - v. gr. Fuerza Aerea, Gendarmería Nacional, Brigada Aerea de la Policía de Santa Fe- y antes de la aceptación de la aeronave se disponía que se realizara una evaluación en vuelo de la aeronave ofrecida (cfr. folio 107 del expediente tramitado ante el Tribunal de Cuentas). Tampoco se remitió el expediente administrativo a la Policía de la Provincia de Entre Ríos para que se expidiera sobre la cuestión de la exclusividad, siendo que ello había sido considerado en la tramitación del expediente.
89.- Ninguno de recaudos señalados precedentemente fueron observados pese a la magnitud del contrato a celebrarse, ni al propiciarse la compra de la unidad a LA MACARENA S.A. antes de contar con el informe de LAER que favorecía la adquisición de un helicóptero BELL- el que se realiza sin hacerse consideraciones sobre especificaciones técnicas sino tan sólo operativas-, ni con posterioridad a ese informe.
90.- El dictamen de la Unidad Central de Contrataciones efectúa un encuadramiento de la operación pero no certifica la condición de exclusividad exigida por la Ley de Contabilidad efectuando el análisis pertinente, pese a lo cual se sigue adelante con el trámite administrativo, sin que el demandado realizara ninguna observación, siendo que su función esencial era la de asesoramiento (cfr. folio 217 del expediente tramitado ante el Tribunal de Cuentas).-
91.- A las consideraciones efectuadas se suma el hecho de que habiendo sido la intención de adquirir en todo momento un helicóptero nuevo, la empresa con la que se contrata vende un helicóptero usado.-
92.- Las funciones desempeñadas por el demandado eran de extrema relevancia dado que las decisiones políticas a adoptarse a nivel ministerial y por la Gobernación dependían en gran medida del asesoramiento que brindaba. En el caso de autos, la decisión adoptada por el Gobierno provincial tuvo como único antecedente el trámite administrativo que dirigió el demandado y su asesoramiento. Ante el perjuicio sufrido por la provincia y las omisiones y contradicciones que se advierten en la tramitación administrativa, resulta manifiestamente evidente que ese asesoramiento fue defectuoso y que no se debió a un error de hecho del demandado, el que por otra parte no se ha invocado por éste en su defensa.
93.- El art. 902 del Código Civil dispone que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Esta regla ha sido entendida en el sentido de que si el autor del hecho estaba obligado a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es su obligación de responder. Esta regla es aplicable al caso de autos, determinando que ha mediado culpa grave por parte del demandado (art. 1109 Cód. Civil).
94.- Su intervención en la adquisición del contrato no fue superflua y el asesoramiento que brindó fue relevante. Su actuación no fue menor en el producción del daño que se originó a la provincia y su función fue ejercida defectuosa e irregularmente atento a la tramitación que se dió al expediente administrativo.
95.- El demandado sostiene para eximirse de responsabilidad que no medió daño, siendo que lo hubo; que no medió culpa de su parte; la que también la hubo; su conducta fue necesaria para concretar la producción del daño por lo que media nexo causal. El demandado ha invocado que en el caso de que hubiera mediado daño la causa del mismo le es ajena pero en ninguna oportunidad ha expresado cuál fue la causa exclusiva y eficiente del daño ajena a su parte, si lo hubiera. Ello así, ninguna de las defensas opuestas por el demandado pueden ser sostenidas jurídicamente.
96.- En cuanto a la moneda en que se ha de fijar la indemnización, la misma es en pesos. Si bien el precio se fijó en dólares estadounidenses, la moneda en que se abonó fue en moneda nacional. A la fecha del contrato la paridad cambiaria era de $ 1= U$S 1.
97.- De conformidad con la jurisprudencia sentada por la Cámara II de Apelaciones de Paraná, Sala II, en los autos: " PEREZ, MIGUEL ANGEL c/ MUNICIPALIDAD DE NOGOYA - SUMARIO" ( sentencia de fecha 30.8.2004), los intereses deberán calcularse conforme la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina desde el día en que se celebró el contrato y, por lo tanto, se concretó el daño, hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta última fecha y hasta el efectivo pago conforme la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la demanda promovida por el ESTADO PROVINCIAL contra OSCAR HORACIO MORI y, en consecuencia, condenar a este último a que en el plazo de DIEZ (10) DIAS de notificado pague al actor la suma de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE con NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($ 645.969,93), con más intereses, calculados conforme los considerandos precedentes.-
2.- Costas al vencido ( art. 65 CPCyC).-
3.- Regular honorarios a los Dres. VICTOR HUGO BERTA, SERGIO AVERO, CLAUDIA MIZAWAK, ROSA ALVEZ PINHEIRO DE ACEBAL, ADRIANA I. GARRIDO y GUILLERMO BONABOTTA en las respectivas sumas de PESOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO ($ 82.365,00), TRECE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE ($ 13.727,00), TRECE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE ($ 13.727,00), CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ ($ 54.910,00), CINCO MIL TRESCIENTOS ONCE ( $ 5.311,00) y CIENTO DIEZ MIL ($ 110.000,00) (arts. 3, 14, 29, 30, 31, 60, 63 Ley 7046).-
4.- Regular honorarios a los Dres. VICTOR HUGO BERTA y GUILLERMO BONABOTTA por la incidencia resuelta a fs. 513/514 en las respectivas sumas de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000,00) y SIETE MIL ($ 7.000,00) (arts. 3, 61,63,70 ley 7046).-
5.- Regular los honorarios de los peritos Ctdora. ANDREA M. GALLINO, Ing. RUBEN MIGUEL CAFFARO y traductor DANIEL CARRION DE GOMEZ en las respectivas sumas de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000,00), CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000,00) y DIEZ MIL ($ 10.000,00) (arts. 3 y 21 Ley 7046 y art. 17 Ley 4878).-
Regístrese, notifíquese.-FIRMADO: Dra. Gabriela T. Mastaglia - Juez 1ª Inst. Civ. y Com. Nº 7.- (Fuente: Análisis)
